Clause de non-concurrence: validité, mise en oeuvre, violation

Tout contrat de travail ne revêt pas la forme écrite et l’écrit n’est d’ailleurs pas obligatoire pour le contrat à durée indéterminée de droit commun.

L’écrit est cependant conseillé, pour des raisons évidentes de preuve en cas de litige.

Classiquement, on distingue dans le contrat de travail des clauses « incontournables » et quasi obligatoires, des clauses plus supplétives, que la liberté contractuelle permet aux parties d’insérer dans leur contrat.

La clause de non-concurrence relève de cette deuxième catégorie de clauses. En effet, compte tenu des règles assez strictes qui encadrent aujourd’hui cette clause, l’employeur doit prendre certaines précautions avant d’insérer une telle clause dans le contrat de travail au stade de la rédaction d’une part (1) et avant de la mettre en œuvre au stade de la rupture du contrat de travail d’autre part (2). Il dispose enfin de moyens d’action en cas de violation (3).

1. Les conditions de validité de la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence se distingue à la fois de l’obligation de loyauté à laquelle le salarié se trouve soumis pendant la durée d’exécution du contrat, et aussi de la clause d’exclusivité, qui s’applique également pendant la durée d’exécution du contrat, puisque la clause de non concurrence trouve à s’appliquer uniquement après la cessation du contrat de travail ; son champ d’application est post-contractuel.

Pour être opposable au salarié, la clause de non-concurrence doit être prévue par le contrat de travail ou la convention collective applicable, à condition que la convention collective prévoit la clause de non-concurrence à titre obligatoire et que le salarié ait été mis en mesure d’en prendre connaissance lors de son embauche.

Pour être licite et valide, une clause de non-concurrence doit remplir quatre conditions cumulatives :

- elle doit être limitée dans le temps, (quant à sa durée d’application), dans l’espace (quant à la zone géographique couverte) et quant à la nature des activités visées pour ne pas faire échec au principe de la liberté du travail (a) ;

- elle doit être indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise (b) ;

- elle doit tenir compte des spécificités de l’emploi du salarié (c) ;

- elle comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière (d).

a) La limitation dans le temps et l’espace et par rapport aux activités visées

En pratique, la durée de deux ans est souvent retenue. Cette durée peut être raccourcie en fonction du poste occupé par le salarié ou rallongée si le champ d’application territorial de cette interdiction est très réduit ou si les connaissances professionnelles du salarié lui permettent de retrouver sans difficulté un emploi dans une autre branche professionnelle.

Pour les deux autres limites, il importe de garder présent à l’esprit au stade de la rédaction de la clause que celle-ci doit permettre dans sa mise en œuvre de préserver la capacité du salarié à retrouver un emploi conforme à son expérience professionnelle. Dès lors, il peut être intéressant de conserver le curriculum vitae du candidat devenu salarié pour, le cas échéant, se ménager une preuve des qualifications obtenues par le salarié en cas de litige.

b) Le caractère indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise

Compte tenu du coût que peut représenter pour une entreprise la contrepartie financière, il est vivement conseillé de ne pas insérer une clause de non-concurrence dans tous les contrats de travail des salariés d’une même entreprise et d’identifier les risques pour l’employeur en fonction de l’environnement concurrentiel d’une part, et en fonction des spécificités de l’emploi occupé par le salarié d’autre part.

Si la clause est insérée dans tous les contrats, le juge aura tendance à la considérer comme une clause de style et donc à ne pas reconnaître son caractère indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise.

c) La prise en compte des spécificités de l’emploi du salarié

Cette prise en compte va influer sur la décision d’insérer une clause de non-concurrence dans le contrat de travail de tel ou tel salarié, mais également sur les modalités d’une telle clause lorsque l’employeur décide de son insertion, pour en moduler, par exemple, la durée.

Plus le poste occupé par le salarié est un poste élevé à responsabilité, plus la possibilité ou le risque de concurrence par ce dernier est élevé. Plus les fonctions occupées par le salarié sont techniques et lui permettent d’acquérir des connaissances ou des savoir-faire de l’entreprise, plus là aussi le risque de concurrence est élevé. Plus enfin le salarié est en contact avec la clientèle, plus le risque est également important.

d) Le versement d’une contrepartie financière

Elle est due quelle que soit la partie à l’initiative de la rupture, employeur ou salarié. Le salarié ne peut en être privé en cas de faute grave, même si la convention collective le prévoit.

En cas de décès du salarié, l’employeur est libéré du paiement de la contrepartie financière.

Lorsque le montant de cette contrepartie est prévu par la convention collective, cela ne pose aucun problème puisque c’est ce montant qui sera versé. En revanche, dans le silence des textes conventionnels, la seule limite fixée par la jurisprudence est que le montant de cette contrepartie ne doit pas être dérisoire.

A partir de quel seuil la contrepartie sera jugée suffisante ? La fourchette se situe entre 1/3 et 50 % de la dernière rémunération (généralement, moyenne mensuelle de la rémunération des 12 derniers mois).

Ce paiement doit en tout état de cause intervenir au moment de la rupture. La contrepartie financière ne peut prendre la forme d’une majoration de salaire pendant l’exécution du contrat de travail.

Il peut intervenir en une ou plusieurs fois. Un paiement au fur et à mesure de l’exécution de la clause est conseillé afin d’éviter les problèmes de remboursement en cas d’exécution partielle de la clause par le salarié.

La contrepartie financière a, quelle que soit la qualification contractuelle que lui donnent les parties, la nature d’un salaire dont l’action en paiement se prescrit par 5 ans. L’indemnité de non-concurrence entre dans l’assiette de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés et doit être soumise à cotisations, ainsi qu’à la CSG et à la CRDS.

Lorsque ces conditions ne sont pas remplies, la clause est en principe nulle mais seul le salarié peut s’en prévaloir. L’employeur ne peut tirer parti de cette nullité à son profit, par exemple pour éviter d’avoir à verser la contrepartie financière.

Le salarié qui a respecté une clause de non-concurrence illicite peut réclamer à son employeur des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour la période pendant laquelle il a respecté la clause de non-concurrence.

L’employeur qui souhaite régulariser une clause de non-concurrence nulle, car ne comportant pas par exemple de contrepartie financière, doit signer avec son salarié un avenant au contrat de travail pour la rendre effective, cette modification devant être soumise à l’accord exprès du salarié.

Enfin, il faut savoir que le juge n’est pas lié par l’appellation que les parties ont donnée à leur clause et qu’il peut toujours requalifier une clause en clause de non-concurrence. Cela s’est déjà rencontré en pratique pour les clauses de non débauchage et de non sollicitation.

La Cour de cassation tend même à s’arroger un pouvoir de réfaction des clauses de non- concurrence en modifiant les modalités d’application de la clause prévue par les parties lorsque la clause ne permet pas au salarié d'exercer une activité conforme à sa formation et à son expérience professionnelle.

2. La mise en œuvre de la clause de non-concurrence

La clause de non-concurrence, formulée en termes généraux, sans faire de distinction entre les causes pouvant amener le salarié à cesser ses fonctions, doit s’appliquer dans tous les cas où il a été mis fin à l’exécution du contrat, quel que soit l’auteur de la rupture, y compris pendant la période d’essai. L’employeur qui souhaite exclure l’application de cette clause pendant la période d’essai doit le prévoir expressément dans la clause, avec l’accord du salarié.

Elle trouve son point de départ à la date de cessation effective des fonctions. En cas de dispense de préavis, elle s’applique dès le départ du salarié de l’entreprise.

L’employeur peut renoncer, au moment de la rupture, à la mise en œuvre de la clause et être ainsi libéré de l’obligation de paiement de la contrepartie financière si la faculté de renonciation est prévu par le contrat de travail ou la convention collective.

Dans ce cas, il doit impérativement respecter les modalités de renonciation (délai, forme ...) prévues contractuellement ou conventionnellement, faute de quoi sa renonciation sera privée d’effet.

En l’absence de dispositions conventionnelles prévoyant la procédure de renonciation, il incombe à l’employeur de prévoir ce dispositif dans le contrat de travail en indiquant que le délai de renonciation court à compter de la rupture du contrat et en fixant un délai.

Si aucun délai n’a été fixé par la convention collective ou le contrat de travail, la jurisprudence admet la renonciation dans un délai raisonnable, c’est-à-dire généralement un mois après la rupture du contrat de travail. En la matière, le plus tôt est le mieux.

A titre probatoire, il est recommandé de renoncer à cette clause par lettre recommandée AR ou remise en main propre contre décharge datée.

Si le contrat de travail ou, à défaut, la convention collective à laquelle ce dernier se réfère ne lui en donne pas la possibilité, l’employeur ne peut renoncer à la clause de non-concurrence qu’avec l’accord du salarié.

3. La violation de la clause de non-concurrence

L’ancien salarié viole son obligation de non-concurrence s’il exerce une activité sans respecter les limites fixées par la clause.

La violation suppose l’accomplissement d’actes de concurrence par l’ancien salarié. A cet égard, le simple fait de postuler pour un poste dans une entreprise concurrente ne suffit pas.

La charge de la preuve incombe dans ce cas à l’employeur demandeur, conformément au droit commun de la preuve. En cette matière, la preuve est libre mais les juges écartent, en vertu du principe de loyauté des preuves, les preuves obtenues par des procédés relevant de la fraude, de l'artifice ou du subterfuge. Il en est ainsi du rapport d’un détective privé. Le salarié n’a même pas besoin de soutenir s’être conformé à la clause.

Le salarié qui viole la clause perd le droit à la contrepartie financière et peut être condamné à réparer le préjudice subi par son ancien employeur. Cette perte est définitive pour l’avenir, même si la violation a cessé au moment où le salarié demande le bénéfice de la contrepartie financière. En cas d’exécution partielle, la contrepartie financière n’est due que pour la période pendant laquelle le salarié a respecté cette clause. Si le versement est déjà intervenu, l’employeur peut demander le remboursement de l’indemnité compensatrice indûment perçue, mais a priori uniquement à compter de la violation de la clause par le salarié.

Pour dissuader son salarié de violer la clause, l’employeur peut insérer une clause pénale l’assurant d’une indemnisation sans avoir à justifier de préjudice. Le juge aura dans ce cas la faculté de moduler le montant de la clause s’il l’estime manifestement excessif ou dérisoire.

Le juge des référés peut condamner le salarié à cesser l’activité concurrente, sous astreinte.

L’ancien employeur peut également engager la responsabilité du nouvel employeur s’il parvient à prouver la mauvaise foi de ce dernier, à savoir que l’embauche a été faite en connaissance de cause.